T.A.R. Bari, Sez. I, sentenza n. 354 del 10.02.2021

L’accesso agli atti “di natura “difensionale” presuppone l’effettiva proposizione del giudizio avverso gli atti di aggiudicazione della gara di appalto”. Così il T.A.R. Bari, con la sentenza n. 354/2021 ha accolto la tesi avanzata dalla Prof. Avv. Anna Maria Nico e ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla seconda classificata avverso il diniego opposto dall’Amministrazione all’istanza di accesso.

Il fatto

La società ricorrente ha impugnato e chiesto l’annullamento del diniego opposto dalla stazione appaltante all’ostensione dell’offerta tecnica, dell’offerta economica e degli atti e documenti relativi alla fase di verifica della congruità dell’offerta della Società aggiudicatrice dell’appalto. A fondamento del ricorso la ricorrente ha dedotto la violazione, in particolare, “dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016: disposizione speciale e, soprattutto, funzionale alla difesa in giudizio degli interessi connessi alla gara d’appalto e con l’avallo della giurisprudenza secondo cui prevarrebbe l’interesse all’ostensione anche con riguardo alle informazioni fornite nell’ambito di un’offerta o a giustificazione della stessa, che costituiscano segreti tecnici o commerciali”.

La pronuncia del Consiglio di Stato

Il Giudice ha chiarito che, se da una parte (come definito dal costante orientamento giurisprudenziale cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431) “non è consentito alla stazione appaltante subordinare l’ostensione ad una valutazione di carattere prognostico sulla possibilità di far valere in giudizio le ragioni di colui che chiede di accedere alla documentazione”, dall’altra  “ciò non toglie che la prevalenza del diritto di accesso (agli atti di gara) di matrice “difensionale” presuppone l’effettiva proposizione del giudizio”. Nella specie è stata la stessa società ricorrente “ad aver precisato che fosse ormai spirato il termine impugnatorio […] due giorni dopo l’emissione del diniego di accesso) e a non aver neppure soggiunto una diversa finalità (ad esempio, richiesta di esercizio del potere di autotutela; dubbie o conclamate situazioni soggettive dell’aggiudicataria che potessero precludere di proseguire il procedimento di aggiudicazione) a sostegno della domanda di accesso”.

Le conclusioni

Da quanto precedentemente evidenziato “Ne deriva che […] la messa a disposizione – ancorché opportunamente “schermati” – di dati e informazioni riguardanti i processi produttivi della controinteressata avrebbe sostanziato una condotta abnorme e sviata da parte della stazione appaltante”. Il T.A.R. Bari, quindi, accogliendo la tesi della Prof. Avv. Anna Maria Nico ha dichiarato il ricorso, in parte, improcedibile per cessazione della materia del contendere e, in altra parte, improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

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